SUMMARY
The Spanish Criminal Code of 1995 devotes a whole chapter to the protection of the Historic and Artistic Heritage, carrying out what was contempleted in article 46 of our Constitution. Said article, taken with other constitutional rules regulating the Spanish Heritage as well as with the 1985 Historic and Artistic Heritage Law, and with art. 11 of the Criminal Code, puts the civil servants in charge in the position of guarantors, making them liable omission for avoidable damages to the Heritage. Articles 321 and 324 of the Crimianl Code, penalize damages to the Historic and Artistic Heritage. To be more precise, articles 322 and 324 envisage damages to "archaeological sites", a concept not defined in the H.A.A. Law, and whide should be considered included in the other two articles.
RESUMEN
El Código Penal español de 1995 dedica un capítulo a la protección del Patrimonio Histórico Artístico, haciendo realidad el mandato del art. 46 de nuestra Constitución. Este artículo, puesto en relación con los restantes que la Constitución dedica al Patrimonio; con las disposiciones de la Ley de Protección del Patrimonio Histórico (L.P.H.E.) de 1985, y del art. 11 del Código Penal, sitúa a los funcionarios directamente responsables en la situación jurídico penal de garantes, haciéndoles responsables en "comisión por omisión" de los daños evitables ocasionados al Patrimonio. En concreto, los arts. 322 y 324 del C.P. contemplan los daños en "yacimientos arqueológicos", concepto éste no definido en la L.P.H.E., y que debe considerarse incluido en los arts. 321 y 322 que completan el Capítulo.
La
protección penal prevista en el nuevo Código Penal.
De los delitos sobre el
Patrimonio Histórico
Breves consideraciones de
política criminal.
El 25 de mayo de este año entró en vigor el nuevo Código Penal, el tan traído y llevado “Código Penal de la Democracia”. Nuevos valores, nueva configuración de las penas y nuevos delitos conforman un Código Penal tan valorado por unos como criticado por otros.
No es, obviamente, el momento de verter una valoración global sobre el mismo, si acaso, poner de manifiesto las reservas de cualquier penalista ante la tipificación o creación de delitos “ex novo”, por cuanto los principios de “intervención mínima”, “ultima ratio” y “carácter fragmentario” del Derecho Penal lo configuran como el último recurso, la última instancia a la que acudir una vez fracasadas otras medidas preventivas o sancionadoras, y sólo en caso de ataques graves a bienes jurídicos importantes. Estos principios pretenden alejar al Derecho Penal de una posible instrumentalización política del mismo; de su utilización como un recurso fácil allí donde la ineficacia de la Administración o su inoperancia le llevan a enarbolar la pena privativa de libertad como amenaza pretendidamente más eficaz que una labor preventiva y planificadora.
Es cierto que en un sistema democrático la instrumentalización política del Derecho Penal debería ser mínima, pues un medio represivo de tal índole, con efectos estigmatizadores de por vida, ha de ser utilizado con exquisito respeto a los principios que lo inspiran, y la Administración permanentemente fiscalizada en su aplicación, porque un recurso tan poderoso conlleva en sí la llamada a su instrumentalización.
En la defensa del Patrimonio Arqueológico, hemos asistido a una evidente instrumentalización del Derecho Penal, observación ésta que a tenor de la actuación de Jueces y Tribunales, sobreseyendo la inmensa mayoría de los casos que la Administración les ha elevado, es de una objetividad indiscutible.
Era comprensible que la Administración realizara una interpretación “forzada” de diversos tipos penales para subsumir en ellos conductas atentatorias contra el Patrimonio Arqueológico tan frecuentes como graves, máxime cuando, a pesar de la inexistencia de una protección penal específica de este patrimonio, lo arqueológico se revelaba como merecedor del máximo nivel de protección.
Pero las consecuencias de la poca o ninguna rigurosidad con la que se ha actuado las sufriremos durante mucho tiempo; aún debemos alegrarnos de que los propios Jueces, al dictar Autos de entrada y registro por meras infracciones administrativas, no hayan incurrido ellos mismos en responsabilidades penales, lo que hubiera supuesto la publicidad más negativamente imaginable[1].
En el desconocimiento de muchos jueces ajenos al área administrativa de una ley tan específica como lo es la Ley de Protección del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 (L.P.H.E.) –que conforma la protección administrativa del mismo– está el origen de actuaciones digamos “apresuradas”, alentados por el “entusiasmo” de las fuerzas de Seguridad del Estado, a quienes se les ha asignado la defensa de nuestro Patrimonio Histórico, obligadas a presentar un “balance” que justifique su creación ex profeso.
Los criterios de conveniencia y oportunidad de la vía penal no han sido tenidos en cuenta por la Administración, y ese afán criminalizador resulta aún más incomprensible cuando la propia Administración no ha estado libre de actuaciones lesivas de nuestro Patrimonio, tanto por acción como por omisión. En la mente de todos está Sagunto y, en la de los cordobeses, la estación del AVE. La Administración debe, antes de acudir al Derecho Penal, reflexionar sobre la bondad técnica y “política” de esta vía, toda vez que el sobreseimiento o archivo de las causas “envalentona” a los profesionales del expolio haciendo desaparecer el efecto intimidatorio y preventivo pretendido. Además, la irrelevancia penal de esas conductas supone un desarme moral para la Administración para sancionar con posterioridad, por la vía administrativa, lo que inicialmente se pretendió como constitutivo de delito.
Recordemos el protagonismo informativo de actuaciones policiales en Mérida, Osuna o Cádiz, que sin embargo no han supuesto responsabilidad penal alguna. En concreto, en Osuna, el archivo de las actuaciones motivó la devolución de las piezas arqueológicas decomisadas a su propietario; en realidad a sus herederos, porque el propietario falleció durante la instrucción de la causa, fallecimiento que todos en la localidad achacan “al disgusto” que todo el proceso le acarreó. O en el Santuario ibérico de Torreparedones, donde la actuación policial se realizó cuando el hallador de los exvotos estaba en negociaciones con los Museos arqueológicos de Córdoba y Sevilla. En estas circunstancias, difícilmente se podría hablar de ocultación para fundamentar la infracción y la consiguiente responsabilidad pretendida. Es ahora la Administración la que no da curso a las denuncias, ni siquiera en vía administrativa, quizá a la espera de que el nuevo Código Penal delimitara la frontera de las responsabilidades administrativas y penales.
NOTAS
[*] Este trabajo se ha realizado en la Universidad de
Florencia durante el período de disfrute de una beca del Ministerio de
Educación y Cultura del Programa de Estancias de Investigadores Españoles
en Centros de Investigación Extranjeros.
(Volver al texto)
[1]
La entrada y registro en domicilio particular supone una medida que afecta a
Derechos fundamentales como son la Intimidad e Inviolabilidad del domicilio; por ello ha
de reservarse para evitar o esclarecer delitos graves. La necesaria proporcionalidad entre
la medida y el delito que la motiva excluiría, en todo caso, las infracciones
administrativas, como son las previstas en nuestra Ley del Patrimonio Histórico Español
de 1985, constituyendo un posible delito de prevaricación (resolución o sentencia
injusta) autorizar una entrada y registro en domicilio particular por un hecho no
constitutivo de delito. (Volver al texto)
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